非法经营罪无罪辩护研究系列五：涉POS机套现行为非法经营罪无罪辩护要点

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POS的中文意思是“销售点”，全称为销售点情报管理系统，是一种配有条码或OCR码技术终端阅读器，有现金或易货额度出纳功能。其主要任务是对商品与媒体交易提供数据服务和管理功能，并进行非现金结算。常用的信用卡、银行卡就可以在POS机上使用。随着银行卡业务的迅猛发展，兼之国内各大银行争相拓展信用卡业务，在程序上对风险控制方面不够重视，利用POS机虚构交易等手段，帮助他人套取银行资金的行为，这是一种将信用卡消费信贷功能转变为现金贷款功能的行为日益普遍。为了打击这一现象，最高人民法院、最高人民检察院于2009年出台《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，其中第十二条对违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的行为，指出应当依据刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。

第十二条

违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。

实施前款行为，数额在一百万元以上的，或者造成金融机构资金二十万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失十万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”；数额在五百万元以上的，或者造成金融机构资金一百万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失五十万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”

本期笔者挑选了若干POS机套现无罪判决进行梳理，概括无罪辩点，以期对涉POS套现行为非法经营罪的无罪的辩护提供一定思路。

01

无罪辩点1

信用卡套现行为构成非法经营罪须由两个行为完成，一是虚构交易等违法套现行为，二是套现完成后实施的经营行为，只有二者结合才能构成非法经营罪。刑法并未规定“虚构交易套现”的单一行为构成非法经营罪或者其他罪。

关键词：虚构交易 经营行为

基本案情：2017年下半年，覃某（已判决）对被告人谢雨燃称：自己的POS终端销售机刷卡（以下简称POS机）套现不收手续费。被告人谢雨燃为了自己资金周转，偶尔使用自己的信用卡到覃某处刷卡套现。2018年4月左右，覃某为借用谢雨燃的套现款，承诺每天给其按1%支付利息。为此，谢雨燃陆续借用亲戚、朋友、同事的信用卡到覃某POS机上以虚假消费的方式刷卡套现，借给覃某使用。至2018年11月初，谢雨燃已借用他人信用卡共28张。截止2018年11月14日，谢雨燃自己的信用卡及所借来的信用卡在覃某处共计刷卡套现4865084元，覃某仅支付给被告人谢雨燃322

2018年12月，谢雨燃为维护自己4张信用卡和借来的28张信用卡的信用，不使逾期，遂办理了一台POS机，用32张信用卡循环套现还款的方式进行“养卡”。2019年7月15日，谢雨燃向永顺县人民检察院主动供述其于2018年12月办理POS机刷卡“养卡”的事实，后将该28张信用卡全部交给了侦查人员。此后，谢雨燃陆续归还了全部信用卡欠款。经审计，2018年12月至2019年6月28日，谢雨燃通过自己的POS机用前述32张信用卡循环刷卡累计472笔，累计金额9381611元人民币。

裁判要旨：非法经营罪是指未经许可经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品，买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，以及从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。刑法第二百二十五条第一款第（四）项规定的构成非法经营罪的情形是：“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”相关司法解释有二：1、《最高人民法院最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第一款：“违反国家规定，使用销售点终端机具(POS机)等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。”2、《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款第（一）项：“违反国家规定，具有下列情形之一的，属于刑法第二百二十五条第三项规定的‘非法从事资金支付结算业务’：（一）使用受理终端或者网络支付接口等方法，以虚构交易、虚开价格、交易退款等非法方式向指定付款方支付货币资金的。”由以上规定可以看出，信用卡套现行为构成非法经营罪须由两个行为完成，一是虚构交易等违法套现行为，二是套现完成后实施的经营行为，即向信用卡持卡人直接支付现金或者向指定付款方支付货币资金。只有二者结合才能构成非法经营罪。刑法并未规定“虚构交易套现”的单一行为构成非法经营罪或者其他罪。

其一，被告人谢雨燃仅实施了虚构交易套现行为，而没有实施利用自己的POS机为他人刷卡套现、向信用卡持卡人直接支付现金或者向指定付款方支付货币资金并从中获利的非法经营行为。市场经营活动的成立必然有客户参与，有经营者与客户之间的交易行为，经营者具有通过交易行为而获利之目的，这是市场经营活动的固有特征，而被告人谢雨燃的行为仅限于循环刷卡养卡，目的仅是为使自己借来的他人信用卡不逾期，不失信，并没有与其他市场主体发生交易行为，因此，其行为不属于市场经营行为，不符合非法经营罪的行为特征。从主观故意来讲，被告人谢雨燃没有非法获利之目的，行为人是否具有非法获利之目的，首先应该辩别其行为是否具有获利的可能性，只有确信其行为具有获利的可能性，才能进一步认定其是否具有非法获利之目的。本案被告人谢雨燃的行为明显不具有获利的可能性，其明知银行会因其刷卡收取手续费，不仅不能获利，反而会亏损手续费，其行为是明知不可能获利而为之的行为，因此，应当认定被告人谢雨燃主观上不具有非法获利的目的。综上，根据罪刑法定原则，依法不能认定被告人谢雨燃构成非法经营罪。

案例索引：(2020)湘3127刑初54号

02

无罪辩点2

利用POS机刷卡套仅为了自己刷卡套现方便、节约部分手续费，无牟利目的，并不属于刑法意义上的特约商户，没有非法经营的主观故意，不构成非法经营罪。

关键词：主观牟利目的 自刷POS机

基本案情：86万余元，将其中人民币265396元用于非法套现。

2013年至今，被告人姜俊非法持有他人中国建设银行、中国工商银行、中国光大银行、兴业银行等银行的信用卡共计21张。

案发后，被告人姜俊在公安机关询问其挪用资金的犯罪事实时主动交代了其持有他人信用卡并使用的事实。

裁判要旨：对于是否构成非法经营罪，经查，被告人姜俊申领pos机的目的不是为了对外经营谋取利益，没有将pos机刷卡套现作为一门生意来做，而是为了自己刷卡套现方便，也是为了省下一部分手续费，并不属于刑法意义上的特约商户，其仅仅是为了使自己的信用卡不逾期而养某，没有非法经营的主观故意。

案例索引：(2018)浙0521刑初116号、(2020)浙05刑终45号

03

无罪辩点3

供应商出具的发货清单仅证实其向被告人供应货物的情况，不能反映被告人的实际经营情况，不能排除被告人多渠道进货的事实，也不能证实被告人存在刷卡套现的事实，且只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚。

关键词：实际经营情况 证据不足

基本案情：2008年10月12日，被告人尹xx以其哥哥尹培奎为负责人的信阳市平桥区洋河乡“刚宏超市”的名义向中国工商银行信阳体彩广场支行（以下简称工行信阳体彩支行）申领了8台POS机，带到其在南京市雨花台区石林集团家乐家商场三楼经营的奥特兄妹家具店用于为信用卡持卡人进行刷卡，从2009年2月28日至2009年7月28日，共计刷卡4006笔，金额48798200.04元。

2009年2月11日，被告人尹xx以其姐尹培乐为负责人的“潢川县荣达电器营销部”的名义向工行信阳体彩支行申领了7台POS机，带到其在南京市雨花台区石林集团家乐家商场三楼经营的奥特兄妹家具店用于为信用卡持卡人进行刷卡，从2009年2月28日至2009年7月28日，共计刷卡5981笔，金额86877083.45元。

2009年5月19日被告人尹xx以自己为负责人的信阳市平桥区“晓燕建材超市”的名义向工行信阳体彩广场支行申领了7台POS机，带到其在南京市雨花台区石林集团家乐家商场三楼所经营的奥特兄妹家具店用于为持卡人进行刷卡，从2009年5月21日至2009年10月31日，共计刷卡3949笔，金额53674983.73元。

综上，被告人尹xx先后共向工行信阳体彩广场支行申领POS机22台，累计刷卡金额290020283.74元，其中自2009年2月28日以后的刷卡金额为189350267.22元。

裁判要旨：本院认为，2009年2月28日《刑法修正案七》将非法从事资金支付结算业务，情节严重的行为规定为非法经营行为之一。2009年12月16日开始施行的《最高人民法院、最高人民检察院﹤关于办理妨害信用卡管理刑事案件﹥具体应用法律若干问题的解释》第七条：违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向行用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。在本案中，潢川县人民检察院指控被告人尹xx犯非法经营罪的事实仅有被告人尹xx在公安机关供述为依据，但后来被告人在庭审中对该供述予以否认。证人王xx、刘xx尹xx所经营的家具店供应家具的情况，不能排除尹xx辩称其多渠道进货的事实，亦不能证实尹xx刷卡套现的事实。公诉机关庭审中出示的尹xx所申领的22台POS机刷卡清单，虽能证明该22台POS机刷卡交易情况，但不能证实尹xx是否存在刷卡套现以及刷卡套现的金额。依照《刑事诉讼法》的规定，只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚。就公诉机关指控被告人尹xx犯非法经营罪所提供的现有证据，不能证实尹xx实施了使用POS机，以虚构交易、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金的犯罪事实，故公诉机关指控被告人尹xx犯非法经营罪的证据不足，所指控的罪名不能成立。

案例索引：(2012)潢刑初字第81号

北京来硕律师事务所是由燕薪律师创立，于2013年12月成立的合伙制律师事务所。来硕以“诚谨、仁爱、专注、良知”为宗旨，并专注于刑事辩护和行政诉讼，在集团犯罪、职务犯罪、经济犯罪和黑恶势力犯罪案件的辩护领域取得了一定的成绩。

燕薪律师，北京来硕律师事务所主任，知名刑事辩护律师。

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