行为人利用自己申请的POS终端机为自己非法套现，情节严重的，也构成非法经营罪

央行授权，银联认证，正规一清pos机, 免费申请POS机，费率低至0.38%秒到账
pos机办理服务热线：18127011016,微信客服：1292496908，验证备注信息“乐刷pos机办理”

法院查明事实：被告人张虹飚于2007年10月起，为实施信用卡套现行为以收取手续费牟利，先后注册成立三家单位，并以上述单位名义申领了3台销售点终端机具(POS机）。后张虹飚以收取1%～5％手续费为条件，在无真实交易的情况下，在上述POS机上套现。同时，张虹飚先后将上述POS机以每月I000元或者5000元不等的价格和帮助“养卡”为条件租给被告人倪峥等人，用于为他人信用卡套现。2009年2月28日至2010年5月间，张虹飚单独或者伙同倪mqv峥等人采用上述手法，为自己和他人非法套现金共计2250万余元。（其他事实略）

问题：行为人利用自己申请的POS终端机为自己非法套现，是否构成非法经营罪？

在本案审理过程中，有观点认为，非法经营罪中“经营”在传统意义上是指企业的供销，在供销经营关系中包括经营者和经营相对方两方主体，是一种人与人之间的关系。而特约商户在自己申领的POS机上刷卡，只有一方主体，不属于对外“经营”的范畴。

我们认为，应当准确理解信用卡套现类非法经营罪的本质。2009年12月16日出台的《解释》第七条规定：“违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。”由上述规定，对信用卡套现类非法经营罪的本质特征可以从以下几个方面进行分析:

首先，从客观方面分析，信用卡套现类非法经营罪规制的是行为人在无真实交易背景下向“信用卡持卡人”直接支付现金的行为，对象是信用卡持卡人，并不禁止行为人与持卡人主体重合。特约商户持自己或者实际控制的信用卡刷卡时，行为人具有两种重合的主体身份，一是特约商户，二是代表持卡人。在其虚构的交易行为中，行为人一人担当交易双方的角色。

其次，从侵犯的法益分析，信用卡套现行为之所以构成非法经营罪，是因为行为人在未发生真实商品交易情况下，变相将信用卡的授信额度转化为现金，从而使金融机构资金置于高度风险之中，严重扰乱国家金融管理秩序。本案三被告人用自己或者实际控制的信用卡在自己的POS机上套取现金，已经现实地使银行资金置于高度风险之中，侵犯了设立非法经营罪所要保护的国家正常的金融市场秩序。

再次，非法经营罪所体现的规范、指引、教育功能在于从事某种经营应当按照国家规定事先获取经营许可资格，或者遵守特定行业的特定规则。如果行为人未获取相关许可或者违反特定行业的特定规则，就应当认定为非法经营行为，情节严重的即可构成刑法第二百二十五条规定的非法经营罪。行为人申领POS机目的在于实施信用卡套现行为，不论是为他人还是为自己刷卡，均违反了不得虚构交易的特定行业规则，严重扰乱金融管理秩序，故特约商户不论是为他人套现，还是为自己套现，均属于刑法第二百二十五条规定的非法经营行为，不能因为特约商户与持卡人身份重合而将此类非法套现行为排除在刑法调整之外。

既然为自己或者实际控制的信用卡套取现金，情节严重的，均构成非法经营罪，那么两种情形的套现数额均应计入非法经营犯罪数额，倪峥的辩护人所提不应将倪峥为其实际控制的信用卡套现的数额计入非法经营犯罪数额的观点，不能成立。

综上，行为人为自己或者实际控制的信用卡套取现金，情节严重的，均构成非法经营罪，且套现数额均应计入非法经营犯罪数额。（《刑事审判参考》指导案例第863号）

附：《最高人民法院最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释（2018年修正）》

第十二条违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。

实施前款行为，数额在一百万元以上的，或者造成金融机构资金二十万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失十万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”；数额在五百万元以上的，或者造成金融机构资金一百万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失五十万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。

持卡人以非法占有为目的，采用上述方式恶意透支，应当追究刑事责任的，依照刑法第一百九十六条的规定，以信用卡诈骗罪定罪处罚。

朱义全，北京市大道政通律师事务所律师，从事刑事工作十七年，办理职务犯罪、涉黑涉恶、故意

内容来自网络，如有侵权请联系boss@zypos.cn删除，谢谢！

专业办理银联个人POS机、商家POS机、POS招商、个人POS机安装、移动POS机代理服务商

业务范围覆盖了深圳、东莞、广州、郑州、赣州、合肥、上海、南昌、厦门、福州等国内大部分城市