利用POS机刷本人及亲属信用卡套现该如何定性？

案情介绍

分歧意见：

第一种意见：

第二种意见：

甲的行为构成信用卡诈骗罪。本案甲虚构交易记录，利用POS机刷自己和亲属的信用卡套现，恶意规避银行手续费，非法侵占银行资金用于个人资金周转使用，属于以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，违反信用卡管理法规的诈骗行为。其中刷亲属的信用卡，属于冒用他人信用卡的行为，严重扰乱了银行信用卡管理秩序，且数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪。

第三种意见：

评析意见

笔者同意第三种意见，理由如下：

（一）关于本案犯罪构成客观行为要件的解析

笔者认为，之所以将信用卡套现方式认定为"非法经营"，规制的就是行为人在无真实交易情况下向信用卡持有人支付现金的行为。行为对象是信用卡持有人，但是并不禁止行为人与持卡人主体重合的情况，因为其行为本质都是将信用卡授信额度变为现金，都表现为行为人在无真实交易背景下向信用卡持有人直接支付现金。

或者冒用他人的信用卡、恶意透支的方法进行诈骗。根据我国信用卡管理的有关规定，信用卡限于合法的持卡人本人使用，不得转借和转让。本案中，甲刷亲属的信用卡套现，如果未征得亲属的同意，显然属于"冒用"的情形。但问题的关键在于，犯罪嫌疑人主观上是否有以非法占有为目的利用信用卡从事诈骗活动。

本案争议的另一焦点在于，有观点认为，刷自己和亲属的信用卡进行套现，虽然违反了信用卡管理规定，对金融秩序产生了一定影响，但与社会上利用信用卡套现非法牟利的行为相比，社会危害性较小，不宜作为犯罪处理。而且"非法经营罪"是一个富有弹性的法条，作为"口袋罪"的特征明显，如果法律适用该法条将此类行为入罪有违刑法的谦抑性原则。