必看！​“信用卡犯罪”认定标准！！POS非法套现怎么判？

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一、冒用他人信用卡的认定

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2018〕19号，2018年12月1日施行）

第五条使用伪造的信用卡、以虚假的身份证明骗领的信用卡、作废的信用卡或者冒用他人信用卡,进行信用卡诈骗活动,数额在五千元以上不满五万元的,应当认定为刑法第一百九十六条规定的数额较大;

刑法第一百九十六条第一款第三项所称冒用他人信用卡,包括以下情形:

（二）骗取他人信用卡并使用的;

（三）窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料,并通过互联网、通讯终端等使用的;

（四）其他冒用他人信用卡的情形。

二、关于恶意透支以非法占有为目的的认定

第六条持卡人以非法占有为目的,超过规定限额或者规定期限透支,经发卡银行两次有效催收后超过三个月仍不归还的,应当认定为刑法第一百九十六条规定的恶意透支。

具有以下情形之一的,应当认定为刑法第一百九十六条第二款规定的以非法占有为目的,但有证据证明持卡人确实不具有非法占有目的的除外:

（一）明知没有还款能力而大量透支,无法归还的;

（六）其他非法占有资金,拒不归还的情形。

《最高人民法院、最高人民检察院关于修改〈关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉的决定》重点问题解读，（三）关于恶意透支以非法占有为目的的认定：

根据刑法的规定,以非法占有为目的是恶意透支的主观要件,是区分恶意透支与民事违约的最重要标准。

为了坚持主客观相统一原则,《决定》第一条第一款明确了恶意透支的定义;第二款明确了认定以非法占有为目的应当坚持综合判断原则,不得单纯依据持卡人未按规定还款的事实认定非法占有目的;

三、关于催收

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2018〕19号，2018年12月1日施行）

第七条催收同时符合下列条件的,应当认定为本解释第六条规定的有效催收:

（一）在透支超过规定限额或者规定期限后进行;

（二）催收应当采用能够确认持卡人收悉的方式,但持卡人故意逃避催收的除外;

发卡银行提供的相关证据材料,应当有银行工作人员签名和银行公章。

争议焦点：如何区分有效催收与恶意透支？

裁判要点：认定有效催收，应当对银行是否实施催收、持卡人本人是否获悉催收信息进行审查。

信函催收的，如果持卡人外出，则其同住成年家属签收也可以视为持卡人签收，但在这种情况下应当允许持卡人反证。如果持卡人能够举出证据证明其确实没有收到催收函，如其因为工作或者其他原因长期在外未归，确没有收到家属签收的催收函，则催收不发生效力。

争议焦点：如何计算恶意透支型信用卡诈骗的犯罪数额？

裁判要点：人民法院只应对犯罪所得即透支的本金部分作出判决。

在恶意透支型信用卡诈骗罪中，行为人犯罪时所指向的对象只是透支的本金部分，至于后来透支本金所产生的各种费用并不是其犯罪时意图占有的部分。

因此，持卡人意图非法占有和实际非法占有的是本金部分，依据刑法第六十四条的规定，对犯罪分子违法所得予以追缴或者责令退赔的，也仅指恶意透支的本金部分。

透支本金所产生的复利等不属于犯罪造成的直接经济损失，只是银行与持卡人约定的持卡人违反还款义务时承担的违约责任。

综上，在恶意透支型信用卡诈骗罪中，人民法院只应对犯罪所得即透支本金部分作出裁判，不应对复利——包括正常利息和罚息、滞纳金、手续费等费用作出处理。

五、关于恶意透支型信用卡诈骗罪的从宽处理

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2018〕19号，2018年12月1日施行）

二是适度放宽从宽处理的时间范围,即不再限制为公安机关立案前,而是把握提起公诉前和一审判决前两个时间节点分别作出规定:

在提起公诉前全部归还或者具有其他情节轻微情形的,可以不起诉;在一审判决前全部归还或者具有其他情节轻微情形的,可以免予刑事处罚。

需要注意的是,这里的不起诉是绝对不起诉,而不是存疑不起诉或者相对不起诉,有利于发挥检察机关在审查起诉环节的职责和作用。

六、对信用卡套现如何定性处罚

故《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条第一款规定，信用卡套现以非法经营罪认定，并把打击重点定为使用POS机等方法实施信用卡套现的不法商户。

由于信用卡套现行为的危害主要在于将金融机构资金置于高度风险之中，因此本条第二款把套现金额、逾期未还金额、金融机构经济损失作为定罪量刑的标准。

第十一条发卡银行违规以信用卡透支形式变相发放贷款,持卡人未按规定归还的,不适用刑法第一百九十六条恶意透支的规定。构成其他犯罪的,以其他犯罪论处。

七、利用POS终端机非法套现行为的定性及非法经营数额的认定

第十二条违反国家规定,使用销售点终端机具（POS机）等方法,以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金,情节严重的,应当依据刑法第二百二十五条的规定,以非法经营罪定罪处罚。

持卡人以非法占有为目的,采用上述方式恶意透支,应当追究刑事责任的,依照刑法第一百九十六条的规定,以信用卡诈骗罪定罪处罚。

第七条违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。

数额在500万元以上的，或者造成金融机构资金100万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失50万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的情节特别严重。

持卡人以非法占有为目的，采用上述方式恶意透支，应当追究刑事责任的，依照刑法第一百九十六条的规定，以信用卡诈骗罪定罪处罚。

行为人为自己或者实际控制的信用卡套取现金，情节严重的，均构成非法经营罪，且套现数额均应计入非法经营犯罪数额。

其次，从侵犯的法益分析，信用卡套现行为之所以构成非法经营罪，是因为行为人在未发生真实商品交易情况下，变相将信用卡的授信额度转化为现金，从而使金融机构资金置于高度风险之中，严重扰乱国家金融管理秩序。

最后，非法经营罪所体现的规范、指引、教育功能在于从事某种经营应当按照国家规定事先获取经营许可资格，或者遵守特定行业的特定规则。

用后次所套取现金归还前次套取现金的，应当累计为非法经营数额。明知他人为非法套现借用POS机，作为共同犯罪中的帮助犯，应当对共同犯罪行为，即无偿出借期间套现数额承担全部责任，应当计入非法经营犯罪数额，有偿与否，不影响对其犯罪数额的认定。

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